Feindstrafrecht.com

Ein paar persönliche Anmerkungen zu diesem Abschnitt: Hier ist meine These nachzulesen, dass aus der “Funktionalität der Schuld” (das ist der Schuldbegriff bei Jakobs) das Feindstrafrecht als Idee folgt. Diese These ist neu und heftiger Kritik ausgesetzt. Laien werden den Abschnitt hier kaum verstehen, zum Verständnis des “Feindstrafrechts” ist er auf keinen Fall nötig. Ich habe ihn für Juristen aufgenommen, die Interesse an dieser These zeigen.
Der erste Schritt ist dabei in der Literatur schon länger zu finden, schon früher wurde diskutiert, dass der funktionale Schuldbegriff “die Türe zum Feindstrafrecht weit geöffnet hat”¹. So wie ich also namhafte Gegner meiner These vorweisen kann, so kann ich auch Befürworter vorweisen, die schon früher einen Zusammenhang aus “Funktionalismus” und “Feindstrafrecht” angedeutet haben.

Um die Ausführungen hier zu verstehen, sollte man den funktionalen Schuldbegriff bei Jakobs kennen. Dabei habe ich mich vor allem auf die frühen Schriften von Jakobs gestützt, da ich sie bis heute als “roten Faden” in seinen aktuellen Schriften wiederfinde.

Konsequenz des funktionalen Schuldbegriffs?
Die Überlegungen von Jakobs bieten mit der Irrelevanz der Willensfreiheit etwas sehr verlockendes: Ein, zumindest scheinbar, legitimiertes Strafrecht, dass die Menschen als Personen im Recht behandelt, unabhängig von der Frage der Willensfreiheit. Neben rein dogmatischer Kritik, wie oben dargestellt, gibt es aber auch Warnungen, die vor den Konsequenzen eines solchen Gedankens warnen. Arthur Kaufmann meinte dazu ausdrücklich, angelehnt an die Kritik ², die er am funktionalen Schuldbegriff geübt hat:

„Ich möchte deshalb eindringlich davor warnen, die Idee eines materiellen Schuldstrafrechts preiszugeben. Denn was mit dem Schuldgedanken geopfert wird, ist nichts Geringeres als die Freiheitlichkeit des Strafrechts.“ ³

Während sich Kaufmann 1986 noch als „Kassandra“ einstufte ⁴, ist zunehmend die Diskussion eines modernen „Feindstrafrechts“ zu bemerken. Dieses „Feindstrafrecht“ wurde begrifflich vor allem von Jakobs wieder belebt ⁵, nach den terroristischen Anschlägen im Jahr 2001 ist es zunehmend Gegenstand der Literatur ⁶ und auch Praxis ⁷. Es ist an dieser Stelle zu Untersuchen, inwiefern das so genannte Feindstrafrecht eine logische Konsequenz aus dem von Jakobs entwickelten funktionalen Schuldbegriff ist und ob die Warnungen, die u.a. von Kaufmann geäußert wurden, vor diesem Hintergrund zutreffend sind.

Entwicklung der Entpersonalisierung aus dem funktionalen Schuldgedanken

Grundsätzliche Überlegungen
Der Ausgangspunkt ist die grundsätzliche Überlegung des funktionalen Schuldbegriffs: Die Funktion, der Inhalt, der Schuld liegt in der Einübung und Bestärkung in Normtreue zur Sicherung der Ordnung insgesamt, bei Jakobs ist dies die “positive Generalprävention”⁸.

Was aber, wenn ein Täter mit seiner Tat die Ordnung insgesamt in Frage stellt? Wenn er also nicht nur gegen Normen verstößt, sondern darüber hinaus versucht, die bestehende Ordnung insgesamt in Frage zu stellen. In diesem Fall kann es schwerlich darum gehen, durch Schuld und Sanktion die Normtreue und das Normvertrauen der Allgemeinheit zu stärken – vielmehr geht es in diesem Fall um den Bestand der Ordnung selbst. Die Allgemeinheit muss also weniger im Bestand einer Norm, als vielmehr im Vertrauen auf den Bestand der Ordnung insgesamt bestärkt werden ⁹.

Dieses Vertrauen auf den Bestand der Ordnung insgesamt lässt sich, mit Blick auf den Täter, insoweit als Mindestgarantie bezeichnen: Nur wer – auch bei einer Normabweichung – die Mindestgarantie bietet, zumindest doch die bestehende Ordnung insgesamt zu akzeptieren, rüttelt nicht an dem Vertrauen der Allgemeinheit am Bestand der Ordnung ¹⁰.

Fraglich aber ist, wie mit denen zu verfahren ist, die diese Mindestgarantie nicht bieten. Dabei sei an die, quasi synallagmatische, Verknüpfung von Rechten und Pflichten bei Jakobs ¹¹ erinnert: Die Feststellung einer materiellen Schuld verlangt, dass dem Normabweichler Rechte zugestanden werden. Diese, bisher einseitig erfolgte Verknüpfung von Rechten und Pflichten, kann man aber auch umgekehrt verstehen: So kann dem Täter auch nur dann ein generelles Recht als Person zustehen, wenn dieser auch seine Pflichten erfüllt ¹². Als Pflicht ist hier die Erfüllung der Mindestgarantie prinzipieller Anerkennung der bestehenden Ordnung zu sehen ¹³. Ohne die Erfüllung dieser Mindestgarantie, kann der Täter nicht mehr als Person im Recht gesehen werden: Er zahlt den notwendigen Preis nicht ¹⁴. Diesen logischen Schluss geht Jakobs auch: Er spricht insoweit von einer „Garantie personalen Verhaltens“, die der Täter nicht bietet ¹⁵.

Der Widerspruch zum funktionalen Schuldbegriff
Durch diesen Schritt begibt sich Jakobs zumindest scheinbar in einen Widerspruch zu seiner entwickelten Lehre: Denn es war ja gerade das Merkmal der Legitimität einer Ordnung, dass diese den Status einer „Person im Recht“ zuspricht ¹⁶. Wenn nun also der Status aberkannt wird, geht auch die Legitimität der Ordnung verloren, der Täter hat gleichsam nur formale Schuld.

Diesen Widerspruch erkennt Jakobs selbst¹⁷. Er löst ihn, indem er klar stellt: Person im Recht heißt nichts anderes als die eigene Einstufung als Teil der bestehenden Ordnung ¹⁸. Oder kurz: Person im Recht heißt Bestandteil der bestehenden Rechtsordnung ¹⁹. Der Täter, der nun die bestehende Ordnung insgesamt in Frage stellt, gar attackiert, der stellt sich selbst außerhalb dieser Ordnung auf ²⁰. Er „exkludiert“²¹ sich und ist somit auch nicht mehr als Teil der Ordnung zu verstehen. Diesen Schritt geht der Täter aber selbst und er kann auch jederzeit wieder Teil der Ordnung werden, indem er diese – zumindest prinzipiell – anerkennt und kooperiert²². Die „Person im Recht“ wird so zumindest abstrakt weiterhin angeboten, es liegt alleine beim Täter selbst ob er als diese behandelt wird oder nicht. Der Vorwurf ist daher an diesem Punkt nicht an den strafenden Staat, sondern an den Täter zu richten. Ein Widerspruch zu dem bisher von Jakobs festgestellten ergibt sich nicht, es ist vielmehr zwingende Konsequenz.

Die Entpersonalisierung
Entpersonalisierung kann als Aberkennung des Status als Person definiert werden²³. Durch den beschriebenen Prozess wird der Täter reduziert: Im Fokus steht nur noch die Gefahr, die er für die Ordnung insgesamt birgt ²⁴. Der präventive Gedanke orientiert sich nun an der Prämisse der Sicherheit des Bestands der Ordnung insgesamt ²⁵. Dabei ist der Täter nicht mal mehr Werkzeug zur Einübung von Normvertrauen, denn die Mindestgarantie der Akzeptanz der Ordnung setzt Jakobs ja voraus, so dass diese gar nicht erst eingeübt oder bestärkt werden muss. Es verbleibt für den Täter als Person also nicht einmal diese Rolle als Werkzeug, es zeigt sich, dass er nur noch Bestandteil seiner Tat als Gefahr für die Ordnung ist.
Der Täter als Person existiert in diesem Moment nicht mehr, er ist entpersonalisiert.

Die Logik der Entpersonalisierung: Vom Bürger zum Feind
Diese Entpersonalisierung hat weitreichende Folgen: Der Täter kann kein Bürger mehr sein²⁶. Er wird vom Bürger zum „Feind“²⁷ und dies nicht nur begrifflich, sondern auch mit Folgen für den Staat: Während der Bürger korrigiert wird, wird der Feind bekämpft²⁸. Dieser Begriff „Bekämpfen“ ist dann bezeichnend für die Wahl der Mittel, aber auch für den Namen, den Jakobs diesen Überlegungen am Ende gibt: „Feindstrafrecht“²⁹. Das Feindstrafrecht wird so zwingender Schluss aus der Entpersonalisierung³⁰.

Somit zeigt sich auch, was Jakobs meint wenn er von der „Mindestgarantie“ spricht – keinesfalls handelt es sich hier, wie mitunter kritisiert³¹ um eine zu abstrakte, leere Formel. Vielmehr gilt es, diese Formel konsequent mit dem funktionalen Schuldbegriff auszufüllen, ansetzend bei der Erwartungshaltung in den Bestand der Ordnung insgesamt.

Der Gedanke der Behandlung als Feind ist insofern nicht neu: Schon Rousseau ging diesen Weg. Der Begriff wurde von Hobbes und Kant in der Anwendung verfeinert, worauf sich Jakobs auch bezieht³². So ist Entwicklungsgeschichtlich zu bemerken, dass Anfangs jeder Verbrecher als Feind eingestuft und später auf den Gesellschaftsvertrag abgestellt wurde: Hobbes nannte den Hochverräter als Beispiel für einen Feind. Jakobs geht nun einen entscheidenden Schritt, in dem das Feindstrafrecht als Anspruch des Bürgers aus Sicherung der Gesellschaft gegenüber dem Staat erklärt wird ³³. So wird die moderne, von Jakobs entwickelte, Sicht des Feindstrafrechts über den Prozess der Entpersonalisierung zur Konsequenz aus seinem funktionalen Schuldbegriff ³⁴.