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Anmerkung zum Bezug auf die positive Generalprävention in meiner These

Kritiker können bei meinem Bezug auf die positive Generalprävention anbringen¹, dass ich mit diesem Gedanken nur bei den frühen Überlegungen von Jakobs ansetze, da er heute die “Bestätigung der gesellschaftlichen Identität insgesamt”² als Zweck sucht.

Die Kritik aber greift zu kurz, da meine These ja gerade aussagt, dass der Erhalt von Normen ins Leere läuft, wenn die Gesellschaft insgesamt (also ihre Identität) bedroht wird. Wer nur feststellt, dass Jakobs heute auf die Identität abstellt (was ja richtig ist!), der vergisst zu Fragen, warum Jakobs dies tut. Tatsächlich ist die “Identität der Gesellschaft” der Oberbegriff, aus dem die positive Generalprävention ausfließt³.

Jakobs möchte das Strafrecht insgesamt funktionalisieren, also Zweckbinden. Ursprünglich tat er dies nur mit Blick auf die positive Generalprävention. Das Strafrecht hatte bei ihm (ursprünglich) die Aufgabe, die Mitglieder der Ordnung (der Gesellschaft) in ihrem Normvertrauen zu bestärken. Zur Erinnerung: Im Allgemeinen wird die Aufgabe des Strafrechts darin gesehen, das gemeinsame Zusammenleben innerhalb der sozialen Ordnung zu sichern⁴. Wer diesem Verständnis der Aufgabe des Strafrechts folgt, muss sich mit der Sicherung der Ordnung insgesamt (was passiert, wenn der Staat angegriffen wird?) erstmal gar nicht beschäftigen - man befindet sich auf einer “intra”-Ebene, die einen Blick auf das außen liegende erstmal unnötig macht. Teilweise ist es mit dieser Einstellung sogar falsch, nach außen zu blicken⁵. Letztlich lehnen konsequente Vertreter dieser Ansicht jeglichen strafrechtlichen Schutz mit Blick “nach außen” sogar ganz ab und fordern z.B: die Abschaffung der §§129, 129a StGB⁶.

Derjenige, der alleine auf die soziale Regelungsfunktion des Strafrechts abstellt, der blickt nur auf das Innenleben der Gemeinschaft. Die Frage nach dem Bestand der Gemeinschaft muss er jedenfalls nicht stellen⁷. Anders nun Jakobs, denn er hat ein Problem:

Wenn die Funktion des Strafrechts das Normvertrauen ist - wie sieht es dann aus, wenn eine Tat so gestaltet ist, dass ein Normvertrauen gar nicht hergestellt werden kann? Also speziell, wenn die Ordnung insgesamt in Frage gestellt wird?

Anders als die h.M. kann Jakobs diese Frage nicht ignorieren, sondern muss sich ihr stellen. Da er zudem die “Person im Recht” über die Anforderungen der Gesellschaft selbst definieren möchte, zieht er den logischen Schluss und stellt als Aufgabe des Strafrechts auf den Schutz der Identität der Gesellschaft insgesamt ab. Wenn man nun aber auf die Identität abstellt, ist der Blick auf die soziale Ordnung (also das Innenleben) nur eine Seite. Die andere Seite ist dann der Blick nach außen, nämlich die Bedrohung der Ordnung insgesamt.

Wer die positive Generalprävention als Unterbegriff zur gesellschaftlichen Identität versteht, erkennt nun schnell die Zusammenhänge: Das “Bürgerstrafrecht” bleibt weiterhin mit der positiven Generalprävention verknüpft, es ist das, was Jakobs bisher allgemein als “Strafrecht” bezeichnet hat. Seine bisherigen Ausführungen kann er hier großteils übernehmen.

Dort wo die positive Generalprävention aber nichts mehr nutzt, es also nur noch um die gesellschaftliche Identität, ihren Bestand an sich geht, sind dann die Möglichkeiten des “Bürgerstrafrechts” überschritten. Nun stünde die Gefahrenabwehr an; Jakobs aber befindet sich dogmatisch immer noch im Strafrecht⁸ und muss daher einen neuen Begriff schaffen: Es entsteht das Feindstrafrecht.

Hier klärt sich dann auch, warum Jakobs vom Feind-”Strafrecht” spricht, obwohl im allgemeinen unstrittig ist, dass es sich ja gerade nicht um Strafrecht handelt⁹. Ursache sind die verschiedenen Anknüpfungspunkte für das Strafrecht.