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Aktuelle Aufmerksamkeit
Das Feindstrafrecht hat, angesichts der aktuellen Entwicklungen bezüglich des internationalen Terrorismus, zunehmend Aufmerksamkeit erhalten. Dabei nicht nur in der Wissenschaft, sondern auch in der Praxis ¹, vor allem auch in der Politik, wo zunehmend diskutiert wird, ob Terroristen nicht mehr den gleichen Schutz des Grundgesetzes wie Bürger genießen dürfen ².

Auswirkungen des Feindstrafrechts
Wie stark diese moderne Ausprägung des Feindstrafrechts vom funktionalen Begriff durchzogen ist, merkt man bei einer ersten kritischen Würdigung: Man mag nun Jakobs entgegen halten, dass es ja auch außerhalb bestehender Ordnungen Rechte gibt, dass es Menschenrechte gibt. Jakobs aber lehnt dies ab ³ und meint, dass erst durch eine gesellschaftliche Ordnung die Personalisierung des Täters erreicht werden kann ⁴ . Oberstes Ziel ist daher die Sicherung der Ordnung und nach diesem Ziel ist das Handeln auszurichten ⁵:

„Bürgerstrafrecht erhält die Normgeltung, Feindstrafrecht […] bekämpft Gefahren“ ⁶

Dabei ist Jakobs auch hier konsequent, denn er unterscheidet zwischen dem Zugriff auf den Täter und die spätere Bestrafung ⁷: Sobald der Täter einmal „in der Hand“ des Staates ist, wird er wieder als Teil selbiger Ordnung verstanden ⁸. Erst dann, wenn der Täter fest im Griff des Staates ist, gelten wieder die rechtsstaatlichen Regeln:

„Hat man den Täter freilich in der Hand, wechselt man zum Strafgesetzbuch und zur Strafprozessordnung […]“ ⁹

Doch, und das ist das Ergebnis der Anwendung des Feindstrafrechts und der Umkehrschluss obiger Aussage: Bis zum Ergreifen des Täters, des Feindes, gelten Strafgesetzbuch und Strafprozessordnung nicht. Was das bedeutet sagt Jakobs offen: Die Ergreifung des Täters ist die „Führung eines Krieges“ ¹⁰ und es ist – im Sinne des Gedankens der Funktionalisierung – „alles erlaubt, was notwendig ist, um den gemeinschaftlich-gesetzlichen Bereich zu sichern“ ¹¹.
Roxin geht vor diesem Hintergrund den Weg, das Feindstrafrecht in drei verschiedene Begrifflichkeiten zu spalten, wobei er festhält, dass Jakobs mit seinem Begriff vom Feindstrafrecht alle drei folgenden umfasst¹²:

1. Der Begriff kann deskriptiv verstanden werden in der Art, dass er schlicht eine aktuelle Tendenz im deutschen Strafrecht erfasst
2. Er kann auch denunziatorisch-kritisch verstanden werden, um rechtsstaatswidrige strafrechtliche Vorgehensweisen anzuprangern
3. Schliesslich kann er legitimatorisch verstanden werden, zur Rechtfertigung der aktuellen Entwicklungen

Zusammenfassung: Die Effekte des Feindstrafrechts
Damit wird nicht nur deutlich, wie diese Überlegungen in einer Funktionalisierung wurzeln, sondern es ergeben sich auch Konsequenzen, von denen vor allem drei namhaft sind ¹³:

1. Es findet eine Vorverlagerung statt: Die Pönalisierung einer Tat spielt keine Rolle mehr, vielmehr geht es um die (präventive) Verhinderung einer Tat mit ihren Folgen ¹⁴.
   Dabei weiß Jakobs um die Gefahr der endlosen Vorverlagerung und verweist darauf, dass man das Rechtsgut des „Rechtsfriedens“ nutzen kann, dessen Störung eine begrenzte Vorverlagerung ermöglicht ¹⁵. Diese Vorverlagerung ist zugleich Ausdruck des enthaltenen Präventiven Ansatzes – je weiter vor verlagert, umso effektiver die Abschreckung ¹⁶.
2. Die Strafen sind, aus Tätersicht, unverhältnismäßig hoch ¹⁷. Dies ist ebenfalls Ausdruck der Funktionalisierung, da die Strafhöhe sich ja eben nur am Sicherungsbedürfnis und nicht am Täter orientiert ¹⁸.
3. Einzelne (strafprozessuale) Garantien bzw. Rechte werden aufgehoben ¹⁹.

Bei der noch offenen Frage, welche Rechte dem Täter entzogen werden liegt die Antwort nahe: Jedenfalls diejenigen, die der Täter Missbraucht hat, also allem voran die Verhaltensfreiheit ²⁰.
Darüber hinaus muss sich der Täter aber auch die Gefahrenlage anrechnen lassen, die er geschaffen hat und sich den Anspruch entgegen halten lassen, weitere noch nicht bekannte Gefahren zu offenbaren ²¹. Das heißt, deutlich gesagt, es muss auch möglich sein, ihn einer Folter zur Erlangung von Erkenntnissen, etwa über Mittäter bei terroristischen Zellen²², auszusetzen ²³. Dabei gibt es durchaus indiskutable Foltermethoden ²⁴, aber nicht alles ist mehr automatisch ausgeschlossen. Dulden muss dies der Täter, weil dieser erlaubte Zwang das Spiegelbild der Ingerenz aus seinem vorangegangen Tun ist ²⁵.

Umsetzung durch den Gesetzgeber
Jakobs sieht sich durch den Gesetzgeber bestätigt ²⁶, der selbst den Begriff „bekämpfen“ nutzt wenn es um den Terrorismus oder Gesetze zur Verhinderung bestimmter Kriminalitätsformen geht: Von der „Bekämpfung des Terrorismus“, der „Bekämpfung organisierter Kriminalität“ bis zur „Geldwäsche-Bekämpfung“ oder „Bekämpfung der Schwarzarbeit“ sind aktuelle Gesetze von diesem Begriff durchzogen ²⁷. Dabei wird nicht nur begrifflich auf ein „Bekämpfen“ abgestellt, sondern es wird offensichtlich der polizeirechtliche Aufgabenbereich in den strafrechtlichen verschoben ²⁸. Auch kann Jakobs darauf verweisen, dass sich der Begriff immer nur dort findet, wo besonders sozial-schädliche Verhaltensweisen im Raum stehen²⁹.

So standen bisher die §§129, 129a StGB erheblich in der Kritik, da sie strafbares Verhalten schon stark vorverlagern. Entsprechend fiel dann auch die Kritik bei den §§89a, 89b StGB sowie §91 StGB aus, die im Jahr 2009 vom Gesetzgeber abgesegnet wurden³⁰. In den Anhörungen zum Gesetz wurde mitunter ausdrücklich auf die erhebliche Vorverlagerung hingewiesen³¹ die aus den Normen eindeutig ein illegitimes Feindstrafrecht machen würden³¹. Zwar ist eine Vorverlagerung mitunter möglich, doch muss immer ein konkreter Bezug zum gefährdeten Rechtsgut bestehen³³, was hier aber nicht mehr gegeben ist. Die Tendenz zu einem Feindstrafrecht lässt sich insofern bei der so genannten Anti-Terror-Gesetzgebung mehr als deutlich erkennen.

Weiterhin ist beispielhaft an den Versuch der „Vermögensstrafe“ zu denken, der vom Bundesverfassungsgericht jedoch als verfassungswidrig eingestuft wurde ³⁴. Hintergrund war ein Gesetz, dass es ermöglichen sollte, im Rahmen von Strafurteilen auf das Vermögen von Kriminellen zuzugreifen, auch wenn die kriminelle Herkunft nicht eindeutig war.

Rosenau verweist auf die Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung³⁵ im Jahr 2004, die mitunter als Einstieg in das Feindstrafrecht gewertet wurde. Letztlich aber lehnt Rosenau den Vergleich ab, er verweist darauf, dass Jakobs bei der Suche nach dem Feindstrafrecht im Bereich der nachträglichen Sicherungsverwahrung einem Irrtum unterliegt ³⁶. Das Fazit ist wohl, dass es sich zwar bei der nachträglichen Sicherungsverwahrung um ein rechtspolitisch problematisches Institut handelt ³⁷, das als Instrument des Strafrechts einzuordnen ist, aber damit ist es eben noch nicht automatisch ein Instrument des Feindstrafrechts ³⁸.