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Kritik am Feindstrafrecht
Es gibt an den Gedanken zum Feindstrafrecht zahlreiche Kritik in der Literatur, deren wichtigste Punkte im Folgenden dargestellt werden sollen.

Ausuferung des Begriffes „Feind“
Die angesprochenen Gesetzesentwürfe ¹ machen es deutlich: Es geht nicht alleine um den Terrorismus. Als feindlich kann man auch weitere kriminelle Erscheinungsformen einstufen, was auch geschieht, so beispielsweise bei:

• Dem Steuerhinterzieher, der den handlungsfähigen Staat und die bestehende Wirtschaftsordnung gefährdet.
• Der organisierten Kriminalität welche die Autorität des Staates und den Bestand der gesicherten Ordnung gefährdet²

Es zeigt sich schon hier eine gewisse Unberechenbarkeit des Begriffes ³. Wobei man fragen muss, ob nicht auch der Betrüger die wirtschaftliche Ordnung gefährdet oder der notorische Körperverletzer den Bestand der Gesellschaft in Frage stellt ⁴. Der Blick in die Zukunft schürt daher die Befürchtung, dass zunehmend von „Feinden“ im Strafrecht auszugehen ist und der Raum für Verbrechen des Bürgers immer kleiner wird. Angesichts erster Befürchtungen, dass selbst das Jugendstrafrecht vom Feindstrafrecht durchzogen werden könnte ⁵, zeigt sich dabei wie klein der verbleibende Raum des „Bürgerstrafrechts“ überhaupt noch sein könnte. Es steht vielmehr zu befürchten, dass das „Bürgerstrafrecht“ letztlich nur noch für einen deutschen Durchschnittsbürger gelten soll ⁶. Es zeigt sich eine stufenlosigkeit, die Paeffgen⁷ wie folgt zusammen fasst:

Denn das Prädikat, jemand anerkenne mit seinem Verhalten das Recht der Gemeinschaft nicht, lässt sich nahezu stufenlos vom Staatsterroristen Carlos bis zum Missachter von Verkehrsregeln verteilen

Mancher Kritiker sieht dabei die Tendenz der “Ausuferung” längst erreicht: Etwa bei dem Thema “zeitlich unbefristete Sicherungsverwahrung”, mit dem schon jetzt strafprozessuale und verfassungsrechtliche Garantien unterlaufen werden⁸. So sind bereits im Sexualstrafrecht eben diese Tendenzen des “Feindstrafrechts” zu bemerken, die ja eigentlich alleine für Terroristen gedacht waren⁸.

Kein Bestand von Menschenrechten
Das Postulat von Jakobs, Menschenrechte könnte man zwar erklären aber nicht sichern, so dass es diese außerhalb bestehender Ordnungen auch nicht gibt, ist aus verschiedenen Gründen abzulehnen ¹⁰: So ist die Menschenwürde ein globales Rechtsprinzip ¹¹. Zentrales Argument ist, dass sich die Teilung der Menschenwürde instrumentalisieren lässt ¹²: Eine Entrechtung einzelner zur Verhinderung vermeintlicher Gefahren zum Schutz vermeintlicher Mehrheiten ist auf diesem Wege problemlos jederzeit zu legitimieren ¹³. Dabei ist der Blick auch in die Vergangenheit zu richten, wobei die Geschichte endlose Beispiele eben dieser Instrumentalisierung bietet ¹⁴. Mit Blick auf die angesprochene Ausuferung des Begriffes des „Feindes“ ergeben sich hier ernste Bedenken hinsichtlich einer möglichen Willkür des Staates ¹⁵. Als beispielhafte Entwicklung ist hier das US-Lager in Guantánamo zu nennen ¹⁶. Das Feindstrafrecht ist insofern als freiheitsfeindlich-totalisierend zu charakterisieren ¹⁷.

Auch steht der Bürger vor dem praktischen Problem, die Rechtsordnung nicht verlassen zu können: Sollte er Bestandteil einer, zumindest seiner Meinung nach nicht legitimen Rechtsordnung sein, hat er nur die Wahl unter folgenden Möglichkeiten: Die geltenden Normen zu verfolgen und sich zumindest formal einem Schuldvorwurf auszusetzen, oder er verlässt die Rechtsordnung um dann gar keine Rechte mehr zu haben.

Keine Legitimierung
Wenn Jakobs darauf verweist, dass der Gesetzgeber in der Tat selbst vom „Bekämpfen“ spricht und eben diese Entrechtung einzelner betreibt, so wird dies nicht bestritten ¹⁸. Doch wird die Frage aufgeworfen, ob es nur deswegen auch schon legitimiert ist, ob der Idee des Feindstrafrechts dann auch gleich zuzustimmen ist – was freilich verneint wird ¹⁹. Dies nicht zuletzt vor dem Umstand, dass die „Bekämpfungsgesetze“ zunehmend der Kritik der Wirkungslosigkeit ausgesetzt sind ²⁰.

Einschränkung der Rechte auch von Bürgern
Ein Widerspruch ergibt sich, wenn man bedenkt, dass gerade in einer Demokratie die Ordnung nicht Selbstzweck ist, sondern von den Bürgern mit gestaltet werden kann: Die Kritik des Bürgers am Strafsystem ist sein Recht. Jakobs achtet dies, indem der darauf hinweist, dass der Bürger sehr wohl Kritik äußern dürfe – er muss sich aber dennoch an die Gesetze halten ²¹. Es verbleibt die Frage, in wie weit der Bürger diese Kritikmöglichkeit überhaupt nutzen wird, wenn er Angst haben muss, dass dies jederzeit als Versuch des Angriffs auf die Ordnung vom Staat definiert werden kann und man ihn gleichsam als „Feind“ deklariert ²².
Wie dargestellt ²³ ufert der Begriff des Feindes immer weiter aus, so dass von einer Sicherheit für den Bürger keine Rede sein kann.

Normative Verklärung
Wenn vom „Feind“ die Rede ist, muss damit nicht automatisch der Feind im Sinne eines Krieges gemeint sein ²⁴. Gerade der Blick in die oben angeführten Beispiele des Gesetzgebers legt nahe, dass es vielmehr um eine Dämonisierung als um eine zutreffende begriffliche Beschreibung geht ²⁵. Der Feind im Feindstrafrecht ist daher nichts anderes als ein konstruierter Feind ²⁶. Das Feindstrafrecht ist somit letztlich nichts anderes als Angststrafrecht ²⁷.

Dabei geht eine große Gefahr von der Tatsache aus, dass das Feindstrafrecht als Ergebnis der angestellten Überlegungen eben kein dogmatisches, sondern vielmehr ein politisches, ein politisiertes Strafrecht ist ²⁸.
Auch wird inzwischen offen die Frage aufgeworfen, ob angesichts immer seltener außenpolitischer Konflikte der Staat gezielt den “Kampf” in Form der Bekämpfung des Verbrechers von außen nach innen trägt²⁹.

Fiktion der Selbst-Exklusion
Jakobs vertritt die Auffassung, dass der Täter sich selbst aus der Gesellschaft exkludiert – und auch wieder zurück kehren kann ³⁰. Damit verkennt er aber, dass es dies in der Realität nicht gibt: Der Staat entscheidet, wer Bürger ist und wer nicht ³¹. Selbst ob eine Rückkehr durch Kooperation, wie von Jakobs angesprochen ³², wirklich stattfindet liegt in der Entscheidungsmacht des Staates und ist nicht gleich zwingend – da man sich der Frage stellen muss, wie viel Kooperation möglich und auch nötig ist.
Und ebenso ist die Rückkehr in die Gesellschaft nicht einfach möglich: Das Stigma des „Feindes“, einmal verliehen, wird von der Allgemeinheit nicht einfach vergessen.

Vorverlagerung
Die ausufernde Vorverlagerung birgt die Gefahr, Versuch und Vollendung gleichzusetzen ³³.

Menschenwürde
Ein an dem Prinzip der Menschenwürde orientiertes (Straf-)Recht darf niemanden “extra legem” stellen.³⁴.

Aufgabe des Strafrechts
Die Aufgabe des Strafrechts und insbesondere des Strafverfahrens, die Zuschreibung von Verantwortlichkeit für einen Normbruch, findet nicht mehr statt³⁵. Die “Verklärung zum Kampfsrecht”³⁶ ist mit dem rechtsstaatlichen Verständnis des Strafrechts, speziell der an der Schuld orientierten Sanktion, nicht vereinbar³⁷.

Das Ergebnis dieser Überlegungen ist daher schon die Frage, ob man das “Feindstrafrecht” dogmatisch überhaupt rechtlich ausbilden kann³⁸.

Bestimmtheitsgebot
Schon bei dem Kritikpunkt “Ausuferung des Begriffes Feind”³⁹ wurde es deutlich, muss aber nochmals als einzelner Kritikpunkt festgehalten werden: Das Bestimmtheitsgebot wird bei einem von der Gefahrenprävention geprägten Strafrecht zunehmend gebrochen⁴⁰. Dies ist insofern auch konsequent, da ja nicht mehr die Tat, sondern vielmehr der Täter die Gefährlichkeit ausmacht und insofern Anknüpfungspunkt ist⁴¹. Das Ergebnis ist zwangsläufig Maßlosigkeit des Staates⁴².

Begriffliche Verwendung
Die Kritik von Roxin setzt an anderer Stelle an: Er fragt anhand seiner begrifflichen Dreiteilung⁴³ nach, ob die Verwendung im Rahmen der einzelnen Begrifflichkeiten überhaupt nützlich ist, was Roxin letztlich gänzlich verneint⁴⁴.
So stellt Roxin fest, dass eine einfache Beschreibung mit einem derart emotional besetzen Schlagwort gar nicht möglich ist⁴⁵. Auch im Bereich der Kritik lehnt Jakobs die Anwendung ab, da es ein “reiches Instrumentarium differenzierender Kritik” gibt, das einen Rückgriff gar nicht notwendig erscheinen lässt⁴⁶. Wenn es um die Legitimation der Rechtspraxis gehen soll, lehnt Roxin dies kurzum damit ab, dass die angedachte Praxis eines Sonderstrafrechts für bestimmte Personengruppen schlicht unmöglich ist⁴⁷.